Ohne Tugend keine Freiheit

Bürgerliche Märchen Das Antidiskriminierungsgesetz sei ein "Angriff auf die Privatautonomie", sagen die Kritiker. Doch ihr Verständnis von Freiheit ist im grundrechtlichen Diskurs schon lange überholt

Die Debatte um das Antidiskriminierungsgesetz (ADG) wird bisweilen mit einer Schärfe geführt, die für unbefangene - oder sollte man besser sagen: politisch naive - Zuschauer verwunderlich ist. Schließlich wird von allen Protagonisten, selbst der CDU/FDP, fast schon gebetsmühlenartig betont, dass Diskriminierungen in unserer Gesellschaft etwas Unerwünschtes sind. Und es sei prinzipiell gut, etwas dagegen zu unternehmen. Nur eben würde das geplante Gesetz zuviel des Guten tun und damit Schlechtes bewirken. Solcherlei Kritik richtet sich in erster Linie gegen den Teil des ADG, der das "allgemeine Zivilrecht" betrifft. Dort finden sich Regelungen, die Einzelne vor Diskriminierungen beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen schützen sollen, zum Beispiel bei der Anmietung von Wohnraum oder beim Besuch einer Gaststätte.

Tatsächlich geht der Fraktionsentwurf von Rot/Grün in diesem Teil über die erforderliche Umsetzung des EU-Rechts hinaus. Neben dem Verbot der Benachteiligung aufgrund der "Rasse" oder ethnischen Herkunft sollen nämlich auch Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verboten sein. Die konservativ-liberale Kritik entzündet sich gerade an dieser Erweiterung des Diskriminierungsschutzes. Das Gesetz werde eine "Flut" von Prozessen auslösen, in denen vermeintliche Diskriminierungsopfer um hohe Entschädigungssummen kämpfen. Um sich vor derartige Klagen zu schützen, müssten wiederum die Geschäftsleute einen gewaltigen bürokratischen Aufwand betreiben, der - das kennen wir ja schon - zu einem Wettbewerbsnachteil für Deutschland führe und so zum ultimativen "Jobkiller" avanciere. Diese und ähnliche Vorwürfe als substanzlose Polemik zu enttarnen, fällt nicht schwer. Weder ist mit einer Prozesslawine zu rechnen - das zeigen die (ernüchternden) Erfahrungen mit bereits vorhandenen Regelungen im Arbeitsrecht -, noch kann ernsthaft von einem Wettbewerbsnachteil für den Standort Deutschland die Rede sein. Viele Staaten, die als Konkurrenten im globalen Wettbewerb genannt werden, darunter die USA, Großbritannien und Frankreich, verfügen bereits über ein deutlich weitergehendes Antidiskriminierungsrecht.

Eine zweite Stoßrichtung der Kritik ist grundsätzlicher und hat, jedenfalls auf den ersten Blick, mehr Wirkungsmacht. Es geht um die bürgerlichen Freiheit, Verträge zu schließen oder eben nicht zu schließen, und zwar wann und mit wem auch immer: Die Privatautonomie. Das ADG sieht nun vor, dass Personen, die beim Zugang zu Gütern oder Dienstleistungen diskriminiert werden, gegebenenfalls einen Schadensersatz erhalten oder sogar auf den Abschluss des verweigerten Vertrags klagen können. Die abgelehnte Mieterin könnte sich also den Mietvertrag für ihre Traumwohnung auf dem Klageweg erstreiten, wenn sie beispielsweise aus rassistischen oder geschlechtsspezifischen Gründen nicht berücksichtig wurde. Darin und in den anderen Regeln des ADG sehen einige nun einen "Fundamentalangriff auf die Vertragsfreiheit", oder es wird gar der "Tod der Privatautonomie" herbeigeredet. Die scharfe Kritik in der juristischen Literatur, ansonsten nicht gerade ein Ort offener Polemik, kulminierte in einem wortmächtigen Aufsatz des Berliner Rechtsprofessors Franz-Jürgen Säcker, der den Machern des ADG vorwarf, eine "Tugendrepublik der neuen Jakobiner" errichten zu wollen. Ganz nach Art des Jakobinischen "terreur" solle den Bürgern das politisch korrekte, also "tugendhafte" Verhalten per Gesetz oktroyiert werden. Der Kontrahierungszwang wird dann sozusagen zum juristische "Fallbeil" des Gesinnungsstaates.

Bei aller Unsinnigkeit dieses Vergleichs, muss die dahinter stehende Kritik ernst genommen werden. Es gehört zum Selbstverständnis des liberalen Rechtsstaats, dass er den Bereich der moralischen Gesinnung von staatlicher Kontrolle und möglichem staatlichen Zwang freihält. Das bedeutet aber nicht, dass der Staat mit einem gesetzlichen Vorhaben nicht auch "moralische" Anliegen verfolgen dürfte. Ganz im Gegenteil, solche Anliegen dürften hinter fast jedem Gesetz stehen, seien es allgemeine Strafgesetze, Umwelt- oder Verkehrsvorschriften. Der Staat erwartet von seinen Bürgerinnen und Bürgern, dass sie sich an die Gesetze halten - "erziehen" darf er sie nicht. Ebenso wenig zielt das ADG auf eine Gesinnungsprüfung. Das Gesetz fragt nicht nach Motiven, sondern knüpft seine Rechtsfolgen an das Verhalten der Akteure. Trifft der Vermieter nach außen hin eine diskriminierungsfreie Entscheidung über die Wohnung, spielt seine Gesinnung keine Rolle. Erst wenn er (potentielle) Kundinnen oder Kunden erkennbar benachteiligt, etwa weil "Schwarze, Türken und Behinderte" bei ihm ohnehin "keine Chance" haben, oder eine strukturelle Benachteiligung bestimmter Personengruppen nach außen erkennbar wird, greift der Diskriminierungsschutz. Im Zweifelsfall wird sich der Leistungsanbieter an das Gesetz halten, und zwar nicht, weil er dadurch eine tugendhafte Haltung zum Ausdruck bringt, sondern weil er die Rechtsfolgen scheut, die mit einem Verstoß verbunden ist.

So jedenfalls die Theorie. Dass es in der Praxis nicht selten anders aussieht, steht außer Frage. Diskriminierendes Verhalten kann nach außen hin geschickt getarnt werden. Schließlich lässt sich für fast jede Differenzierung zunächst ein unverfänglicher Grund anführen. Hier gerät das Antidiskriminierungsgesetz in vielen Fällen an die Grenze seiner praktischen Wirksamkeit. Diese Grenze ist aber gerade Ausdruck des Prinzips, dass der Staat sich eben nicht für die "Gesinnung" seiner Bürgerinnen und Bürger interessieren darf. Deshalb statuiert das ADG auch nicht, wie fälschlich behauptet wird, eine Beweislastumkehr zu Lasten der Diskriminierenden, sondern lediglich eine (notwendige) Beweiserleichterung zugunsten der Diskriminierungsopfer. "Tugendhaftigkeit" wird durch das Gesetz nun also gar nicht verlangt, und Robespierre und seine Mitstreiter dürfen getrost in der Kiste bleiben.


Was aber ist mit der viel beschworenen Privatautonomie, der Grundfeste bürgerlicher Freiheit, die durch das ADG in "unzumutbarer Weise" eingeschränkt wird? Das klassisch liberale Vertragsdenken versteht Privatautonomie in erster Linie als Recht, die eigenen Interessen möglichst ungehindert zu verfolgen. Es beruht auf einer formalen Freiheitsethik, die davon ausgeht, dass die Vertragspartner ihre Interessen selbst am besten wahren können und sich der "gerechte Preis" aus dem Mechanismus des Marktes entwickelt. Dieses Freiheitsdenken steht in der bürgerlichen Tradition der Verteidigung eines privaten Herrschaftsbereichs gegenüber staatlichen Eingriffen, wie es das deutsche Rechts- und Verfassungsdenken lange geprägt hat.

Das bürgerliche Sozialmodell wurde zu Beginn des 19. Jahrhunderts formuliert, als der absolutistische Wohlfahrtsstaat den Bürger gängelte. Damals ging man - unter anderem inspiriert durch die Freiheitsphilosophie Immanuel Kants - davon aus, dass es nach Überwindung monarchistischer Bevormundung und der Aufhebung von Standesprivilegien nur noch eine Frage von Talent und Fleiß der Einzelnen war, sich materiellen Wohlstand und gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu sichern. Die freiheitlichen Grundrechte, allen voran die Privatautonomie und die Eigentumsgarantie, eröffneten dabei ein Betätigungsfeld, das jedem ohne Rücksicht auf Stand und Geburt die Chance geben sollte, Bürger zu werden. Wurde sie nicht ergriffen, konnte das als persönliches Versagen gelten und berührte nicht die Gerechtigkeit des Systems.

Mit der Industrialisierung und dem immer offensichtlicher werdenden sozialen Elend, das durch den ungehemmten Kapitalismus verursacht wurde, war diese Erwartung fehlgeschlagen. Damit aber erhielten auch die Grundrechte eine neue Zielrichtung. Sie boten, wie es Dieter Grimm formuliert hat, "die Plattform, von der aus die materielle Basis eingefordert werden konnte, ohne die zahlreiche grundrechtlich gesicherte Freiheiten für mittelose Träger wertlos blieben oder sich gar zum Unterdrückungsinstrument in der Hand der Vermögenden verkehrten". Die Reaktion des verdienenden Bürgertums ließ nicht lange auf sich warten. In der deutschen Staatsrechtslehre blieb das bürgerliche Gedankengut bis in die Weimarer Republik hinein beherrschend und sorgte dafür, dass die Grundrechte im Sinne von formalen Freiheitsrechten interpretiert wurden. Materialen Gehalten im Sinne tatsächlicher, also gleichberechtigter Freiheit aller Menschen wurde die rechtliche Bedeutung abgesprochen. Soziale Grundrechte wurden zu unverbindlichen "Programmsätzen" herabgestuft. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch, bis heute der Kern des deutschen Privatrechts, ist letztlich ein Kind dieser restaurativen Bewegung. Bei seinem Inkrafttreten zur Wende des 19. in das 20. Jahrhundert stellte es bereits einen sozialpolitischen Anachronismus dar. Es rettete indes das formale Freiheitsdenken bis in das heutige Zivilrecht, während sich gleichzeitig in einer Vielzahl von wirtschafts-, arbeits- und verwaltungsrechtlichen Spezialgesetzen das sozialstaatliche Anliegen mehr und mehr verwirklichte.

Das macht es vielleicht erklärbar, warum Privatrechtsjuristen auch heute noch die "Vertragsfreiheit" so vehement verteidigen. Die Mär von der "Vernunft" des freien Marktes und der "Gleichheit" der Vertragspartner, die ihre Interessen selbst am besten wahren können, wird allerdings kaum mehr ernsthaft vertreten. Zu deutlich hat sich gezeigt, dass das freie Spiel der Kräfte keinesfalls automatisch auch einen funktionierenden Wettbewerb erzeugt. Eine soziale Binsenwahrheit ist heute auch, dass der gerechte Interessenausgleich nicht selten durch die unterschiedlichen Machtstärke der Marktteilnehmer verhindert wird. Letztlich fußt das gesamte moderne Verbraucherschutzrecht auf dieser Erkenntnis. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb in zwei sehr wichtigen Entscheidungen die Meinung vertreten, dass die Vertragsfreiheit nur im Falle eines annähernden Kräftegleichgewichts der Partner einen fairen Güteraustausch ermögliche. Die richtig verstandene Privatautonomie verlange vielmehr, dass Gesetzgeber und Gerichte Vorkehrungen dafür treffen müssen, dass alle Menschen selbstbestimmt und gleichberechtigt am Marktleben teilnehmen können.

Damit wird aber auch der vermeintliche Gegensatz von Privatautonomie und Diskriminierungsschutz aufgehoben. Denn auch und gerade der Schutz gegen Diskriminierungen schafft eine Grundlage für reale Selbstbestimmung der Einzelnen im Rechtsleben. Er adressiert die strukturelle Unterlegenheit von Gruppen, die in der Gesellschaft typischerweise Benachteiligungen ausgesetzt sind und damit eben nicht gleichberechtigt am Marktleben teilnehmen, wie es das klassisch gesellschaftsliberale Denken suggeriert. Diskriminierungen sind ein Problem der realen Teilhabe an den Privilegien einer Gesellschaft, die von Mehrheiten dominiert wird. Wem der Zugang zu Gütern oder Leistungen verweigert wird, etwa weil er oder sie eine bestimmte Hautfarbe oder ein bestimmtes Geschlecht hat, der kann nicht autonom am Marktleben teilnehmen. Für die Durchsetzung der selbstbestimmten Teilhabe, also realer Freiheit steht das ADG. Das Deutsche Institut für Menschenrechte formuliert es in seinem Policy Paper so: "Ohne den Gleichheitsanspruch wären Freiheitsrechte lediglich Privilegien einer bevorzugten Gruppen, aber eben keine allgemeinen Menschenrechte; und ohne die freiheitliche Ausrichtung könnte von Gleichberechtigung von vornherein gar keine Rede sein."

Michael Wrase ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität Berlin. Er arbeitet am Lehrstuhl von Prof. Susanne Baer zu Fragen der Grundrechtsinterpretation.


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00:00 18.03.2005

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