Konfliktlösung: Des Teufels Schiedsgerichte

Von J. Taylor

Mit einem Niedriglohnland direkt vor der Haustür versuchten die USA zu Beginn der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts den wirtschaftlich aufstrebenden Nationen in Asien etwas entgegenzustellen, ein Plan, der nur teilweise ein Erfolg wurde und mittlerweile auch von europäischen Konzernen intensiv für ihre Zwecke genutzt wird. Die Freihandelszone NAFTA entstand nach mehrjähriger Verhandlung zum 01.01.1994, begleitet von erhebliche Protesten, an denen neben Umweltschutzverbänden und Gewerkschaften auch große Teile der demokratischen Partei in den USA beteiligt waren.

Die nordamerikanische Freihandelszone umfasste bereits vor 1990 die USA und Kanada, damals benannt als Canada-USA-Free Trade Agreement, kurz FTA. Im Jahre 1990 legte der damalige US-Präsident Bush Senior ein spezielles Hilfsprogramm für Mittel- und Südamerika auf, dessen Endziel ein Freihandelsabkommen über den gesamten Kontinent Amerika sein sollte. Mexiko war nach diesen amerikanischen Planungen der erste Erfolg dieses Programms. Als nächstes Land war ursprünglich Chile vorgesehen, ein Plan, der bis heute an Widerständen auf allen Seiten scheiterte.

Die Freihandelszone NAFTA besitzt aus der Sicht Mexikos insbesondere inakzeptable Regelungen zur eingeschränkten Niederlassungsfreiheit und verweigerten Mobilität von Personen, ein Punkt, der immer wieder von Mexiko massiv eingefordert, aber von den USA strikt angelehnt wurde und abgelehnt wird. Was dagegen ungehindert zwischen den NAFTA-Staaten fließt ist das Kapital.

Die Konfliktlösungen in Freihandelsverträgen

Alle Freihandelsverträge besitzen Regelungen, in denen Verfahren definiert sind, mit denen Streitigkeiten zwischen den Parteien gelöst werden sollen. Solche Mechanismen können einfache Konsultationen sein, etwaige Güteverhandlungen nach sich ziehen oder als Schiedsgerichte enden, alles in der Summe detaillierte Regelungen, die als außergerichtliche Verfahren beschrieben sind.

Im Freihandelsabkommen NAFTA, bestehend aus 22 Kapiteln, sind diese Verfahren in mehreren Kapiteln aufgeführt. Zu den geregelten Verfahren mit dem höchsten Konfliktpotenzial gehören:

• Lösungen für Streitfragen zu illegalen Subventionen und Dumping
• Lösungen für Streitfragen zu ausländischen Investitionen

Weitere definierte Lösungsverfahren betreffen die Vorgehensweise, wie mit neuen und bisher ungeregelten Inhalten umzugehen ist, oder verschiedene Normierungen in den Mitgliedsstaaten angeglichen werden oder sie beschreiben andere Vorfahren, wie sie in allen Handelsverträgen weltweit zu finden sind.

Schaut man sich die Verfahren für Subventions- und Dumpingverfahren und den Schutz für ausländische Investoren näher an, wird erkennbar, dass gerade hier ein besonderes Interesse zu sehen ist, ganz bestimmte Unternehmen und Privatinvestoren mit Vorteilen auszustatten, die bis zur Konstituierung eines eigenen Rechtssystems gehen.

Subventions- und Dumpingverfahren

Entscheidend ist hier, was als verbotene Subvention oder Dumping definiert wird. Schaut man sich Europa und die USA an, gibt es einen riesigen Wust an staatlichen Regelungen, mit denen die Länder sich jeweils im Handel mit Dritten einen Vorteil verschaffen, wobei Gut und Böse in diesem Segment nicht durch den Atlantik getrennt sind.

Wer einmal in einem afrikanischen Supermarkt europäische Hähnchenschenkel in der Tiefkühltruhe gesehen hat, die dort zu einem Tiefpreis angeboten werden, den die dort heimischen Bauern nicht einmal im Traum erzielen können, was übrigens dort zur Vernichtung der kleinbäuerlichen Struktur führt, der erliegt schon der Versuchung, sich eine strenge Regelung zu wünschen, die diesen Subventionsirrsinn beendet. Leider ist diese verständliche Hoffnung in den Freihandelsabkommen nur ein leeres Versprechen. Freihandelsabkommen schaffen den Subventionsirrsinn nicht ab.

Ergänzen sollte man hier jedoch, dass es verschiedene Arten von Subventionen gibt, einige sind sogar zeitlich begrenzt durchaus geeignet technische Entwicklungen oder politische Veränderungen zu beschleunigen. In Europa und den USA betrifft das beispielsweise die Luftfahrtindustrie, jede Form von Hochtechnologie, die Landwirtschaft in hohem Maße und gerade in Europa vor allem die erneuerbaren Energien. Subventionen können also auch sinnvoll eingesetzt werden, wenn sie als Marktsteuerungsmechanismen genutzt werden.

Wollte man nun tatsächlich einen gemeinsamen Markt aus den USA und der EU schaffen, müssten all diese Subventionen entweder angeglichen oder gestrichen werden, denn in der jetzigen Form ist der juristische Streit quasi vorprogrammiert.

Was als Marktsteuerung und was als schädliche Subvention zu deuten ist, beschäftigt schon heute die Gerichte, der jahrelange Streit zwischen Boeing und Airbus ist nur ein Fall aus dieser Kategorie.

Darüber hinaus wirken die jeweiligen Subventionen bei einem Zusammenschluss der USA und der EU gegenseitig verstärkend, ein Umstand, der das bestehende Ungleichgewicht beim Handel mit Drittstaaten weiter vertieft.

Das Wort „Dumping“ führt dagegen direkt in den unlauteren Wettbewerb, wobei hierzu in den Freihandelsverträgen meist Antidumping- und Ausgleichszollgesetze verankert werden. Nur was ist eigentlich Dumping genau? Ist Dumping nur dann gegeben, wenn jemand ein Produkt oder eine Dienstleistung unter den eigenen Entstehungskosten veräußert, oder liegt auch dann Dumping vor, wenn die großen amerikanischen Agrarbetriebe von den amerikanischen Saatgutherstellern mit Vorzugspreisen beliefert werden und den Weltmarkt mit riesigen Mengen genmanipulierten Produkten zu extrem kleinen Preisen überschwemmen können?

Vielleicht ist es sogar Dumping und nicht Subventionsirrsinn, wenn europäische Bauern steuerlich begünstigt werden, für Investitionen niedrige Kreditzinsen zahlen müssen und darüber hinaus noch Bargeldzahlungen aus Brüssel bekommen, um mit ihren Produkten gegen Entwicklungsländer im Weltmarkt bestehen zu können? Subventionsirrsinn kann direkt zu Dumping führen, in einem Freihandelsvertrag mit Regeln, beispielsweise TTIP, am Ende zu einem Schiedsgerichtsverfahren.

Jede Begünstigung bestimmter Unternehmen, die den Markt und die Preise verfälschen, können also ganz generell als Dumping bezeichnet werden. Nur wo ist die Grenze? Bei einem möglichen Freihandelsvertrag zwischen den USA und der EU lohnt sich der Blick in den großen Katalog der direkten und indirekten Hilfen auf jeden Fall, zumindest für Anwaltskanzleien, die damit in den nächsten Jahren das große Geld machen wollen. Eine Klagewelle scheint nahezu unausweichlich, sollte TTIP tatsächlich kommen und eng gefasste Definitionen umfassen.

Im Freihandelsabkommen NAFTA sind aus diesem Grund einige Regelungen aufgenommen worden, die den jeweiligen nationalen Verfahren mit einer langen Übergangsfrist eine Art vorläufigen Bestandsschutz garantierten. All diese Fristen sind inzwischen ausgelaufen, eine neue Regelung konnte jedoch noch nicht erzielt werden. Das Freihandelsabkommen NAFTA hat diese Fragestellung somit nicht nur ausgeklammert, sondern völlig schleifen lassen, ein Umstand, den sich Unternehmen wie Monsanto zu ihren Nutzen nur wünschen können.

Bliebe bei einer Nichteinigung in diesen Punkten alles wie es ist, überschwemmen die USA und die EU trotz und wegen TTIP die Welt gemeinsam und konzentriert mit subventionierten Produkten, schützen sich selbst aber mit Ausgleichszöllen auf Importwaren, sie handeln also exakt so, wie sie es heute schon tun, nur potenziert als riesiger Wirtschaftsraum, an dessen Grenzen in Zukunft nahezu alle kleineren Staaten mit ihren Wirtschaftsinteressen zerschellen werden.

Wenn Politiker und Lobbyisten von den Vorteilen von Freihandelsabkommen schwärmen, meinen sie genau das.

Schiedskommissionen und Schiedsgerichte

Kommt es in Freihandelsabkommen zu Streitigkeiten zwischen den Parteien, greifen vorher vereinbarte Verfahren für eine außergerichtliche Einigung. Bei Subventions- und Dumpingverfahren läuft es auf ein Vergeltungsrecht hinaus, bei Verfahren zum Schutz von Eigentumserwerb und Investoren endet es unter Umständen in Schadensersatzzahlungen zzgl. Zinsen und sogar in einer Kompensation entgangener zukünftiger Gewinne.

Schiedskommissionen in Subventions- und Dumpingverfahren

Käme es innerhalb eines Freihandelsabkommens zu möglichen Streitigkeiten und nachfolgend zu einem Subventions- und Dumpingverfahren, werden sogenannte Schiedskommissionen eingesetzt. Ein solches Verfahren läuft wie folgt ab:

• Schritt 1:
  Die Streitfrage landet bei der Freihandelskommission, die im Beispiel NAFTA ihren Sitz in Washington D.C. hat. In dieser Kommission sitzen Vertreter der Vertragsparteien, sie bilden juristisch betrachtet so etwas wie einen Ministerrat einer Überregierung.
• Schritt 2:
  Es finden gemeinsame Konsultationen statt, in denen die Parteien einen Lösungsweg in der jeweiligen Streitfrage finden sollen.
• Schritt 3:
  Ist eine Beilegung der Streitfrage nicht möglich, wird eine Schiedskommission eingesetzt.

Käme es im Freihandelsabkommen NAFTA beispielsweise zu einem Streit zwischen den USA (Kläger) und Mexiko (Beklagter), könnte sich Kanada als Nebenkläger den USA anschließen oder als Beobachter dem Verfahren beisitzen. In diesem gewählten Beispiel soll Kanada nur Beisitzer im Verfahren sein.

Bei zwei Streitparteien (wie im Beispiel) sind 5 Schiedsrichter vorgesehen, die aus einer Liste der Kommission ausgewählt werden. Der Vorsitz wird entweder durch Mehrheitsentscheidung oder durch ein Losverfahren ausgewählt. Die Streitparteien müssen im Gremium jeweils einen Vertreter der Gegenpartei bestimmen.

90 Tage nach der Besetzung des Schiedsgerichtes wird ein erster Zwischenbericht erstellt, 30 weitere Tage später wird der Abschlussbericht erstellt.

Gibt der Abschlussbericht der beklagten Partei (in diesem Fall Mexiko) recht, steht der klagenden Partei (in diesem Beispiel den USA) kein weiteres Rechtsmittel zur Verfügung.

Gibt der Abschlussbericht der klagenden Partei (in diesem Fall den USA) recht, folgen weitere Konsultationen unter Anerkennung des Abschlussberichts der Kommission.

Haben in diesem Fall die Parteien innerhalb von weiteren 30 Tagen noch immer keine Lösung erzielen können, kann der erfolgreiche Kläger (hier die USA) die Vergünstigungen durch NAFTA ganz oder partiell aussetzen und so den Beklagten (hier Mexiko) zu Verhandlungen zwingen, so lange, bis der Konflikt gelöst ist.

Die Vollstreckung einer Entscheidung der Schiedskommission ist in Bezug auf Subventions- und Dumpingverfahren allein auf die Vergeltungsmöglichkeit beschränkt.

Bei den gegebenen Größenunterschieden der Wirtschaftskraft zwischen Mexiko und den USA ist die Vergeltungsmöglichkeit im Freihandelsvertrag NAFTA sehr ungleich verteilt, das im Vertrag gefasste Vergeltungsrecht trifft hier den kleineren Partner immer überproportional.

Überträgt man dieses Verfahren auf einen möglichen Vertrag zwischen den USA und der EU, sieht das schon anders aus. Im Zweifel werden dann bei einem Streit ebenfalls einzelne Teile oder sogar der gesamte Vertrag ausgesetzt, ein Szenario, das weniger erschreckend ist, da bereits vorher stabile Wirtschaftsgebilde existierten. Die Gefahr, dass Subventions- und Dumpingverfahren eskalieren, ist daher gering, im Zweifel behält jedes Land seine vorher geltenden Regelungen bei.

Schiedsgerichte, eine reale Gefahr für das Gemeinwesen

Die wirkliche Gefahr entsteht bei einem Freihandelsabkommen zwischen den USA und der EU im Bereich des Schutzes von Investitionen und Investoren. Hier wird in einem außergerichtlichen Verfahren von einem undemokratisch konstituierten Schiedsgericht ein bindendes Urteil über einen Staat gesprochen, ein Recht, das nicht einmal der Internationale Gerichtshof in Den Haag in dieser Form hat, obwohl diese Möglichkeit an dieser Stelle manchmal sogar wünschenswert wäre.

Das Freihandelsabkommen NAFTA wie auch vergleichbare Verträge regeln darin, dass jede Form von Eigentumserwerb „fair“ und „angemessen“ zu behandeln ist. Die Staaten übernehmen in solchen Freihandelsverträgen sogar die volle Garantie für den Schutz und die Sicherheit der ausländischen Investitionen und ausländischen Investoren.

Diese Regelung geht weit über alles hinaus, was in Streitfällen für den weltweiten Handel üblich ist. Der Eigentumserwerb und der Schutz des ausländischen Kapitals erhält eine größere Relevanz als die durch den nationalen Gesetzgeber erlassenen Gesetze, die das Eigentum und den Eigentumserwerb in der Regel nur dann schützen, wenn keine anderen Schutzgesetze verletzt werden, beispielsweise die körperliche Unversehrtheit eine Abwägung erforderlich macht.

Im Freihandelsabkommen NAFTA sind die Regelungen zum Schutz ausländischer Investoren im Kapitel 11 aufgelistet, alle Regelungen betreffen grundsätzlich produzierende Unternehmen. Schaut man auf die einzelnen Schutzklauseln, ergibt sich ein enormes Missbrauchspotenzial.

Während die Regelung, dass ausländische Investoren in den NAFTA-Staaten wie inländische Investoren behandelt werden müssen, wenig Potenzial für Missbrauch bietet, es sei denn, es herrscht Vetternwirtschaft, schafft die Meistbegünstigtenklausel bereits etwaige Probleme.

Gegen eine Verpflichtung die Investoren aus NAFTA-Staaten mindestens mit den gleichen Vorteilen auszustatten wie Investoren aus Nicht-NAFTA-Staaten, ist nichts einzuwenden, es sei denn, vorher bestanden bereits vertragliche Klauseln mit anderen Staaten, die Sonderkonditionen beinhalten.

Die USA müssten also im Falle eines Zustandekommens eines Freihandelsabkommen mit der EU demnach mindestens so behandelt werden wie all die Staaten, denen die EU in einem Assoziierungsabkommen oder einem anderen Freihandelsabkommen diverse Sonderrechte eingeräumt hat.

Richtig heftig und kontrovers werden die Regelungen in Kapitel 11, die sich mit

• dem Schutz vor Enteignungen,
• dem Verbot regionaler Bevorzugung sowie
• der Beschränkung der Macht von Monopolen und öffentlichen Unternehmen

beschäftigt.

Insbesondere die Beschränkung der Macht von öffentlichen Unternehmen dürfte in einem Vertrag zwischen der EU und den USA ein harter Brocken werden, an dem amerikanische Unternehmen sich unter Umständen eine goldenen Nase verdienen dürften, erst recht, wenn sie die Leistungen gar nicht erbringen müssten, sondern nur auf Entschädigung durch die Benachteiligung klagen.

Schiedsgerichtssprüche unter Geheimhaltung

Die ultimative Waffe mit der ausländische Investoren demokratisch gewählte Regierungen nieder ringen und zu Schadensersatzzahlungen zwingen können, ist die Schiedsklage, die spätestens 6 Monate nach der erkannten Vertragsverletzung der jeweiligen Regierung von einem ausländischen Investor zugestellt werden muss. Die generelle Verjährungsfrist für Schiedsklagen beträgt 3 Jahre.

Wie bei Subventions- und Dumpingverfahren (siehe oben) finden zunächst Konsultationen statt. Bleiben die ohne Erfolg und verzichtet der klagende Investor auf den möglichen nationalen Rechtsweg im beklagten Staat und gegen die beklagte Regierung, wird ein Schiedsgerichtsverfahren eröffnet.

Das Schiedsgericht, keine Schiedskommission wie bei Subventions- und Dumpingverfahren, besteht aus drei Schiedsrichtern. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter, der Vorsitzende darf keinem Staat der Konfliktparteien angehören. Die Schiedsrichter und der Vorsitzende werden aus einer Liste mit 45 Personen ausgewählt und müssen als Qualifikation Erfahrungen im Bereich von internationalen Investitionen vorweisen.

Der Schiedsgerichtsspruch am Ende dieses Verfahrens kann einen souveränen Staat und seine Regierung beispielsweise zur Herausgabe des enteigneten Eigentums oder zur Schadensersatzzahlung zzgl. Zinsen zwingen.

Ein solcher Schiedsgerichtsspruch kann auf Wunsch der Streitparteien von jeder Veröffentlichung ausgeschlossen werden. Die Bevölkerung bleibt dann völlig ahnungslos.

Grundsätzlich besteht keine Aussicht auf Erfolg einen Schiedsspruch in einem materiellen Verfahren anzufechten, wobei es Ausnahmeregelungen gibt, nämlich dann, wenn ein anderes Schiedsgericht den Schiedsgerichtsspruch aufhebt. Ebenso ist es möglich einen Schiedsgerichtsspruch nach dem Verfahrensrecht vor einem nationalen Gericht anzufechten.

Die Vollstreckung eines Schiedsgerichtsspruchs gegen einen Staat und seine Regierung wird dagegen anstandslos von den nationalen Gerichten eingefordert, sprich, da klingelt umgangssprachlich ausgedrückt der Gerichtsvollzieher bei der jeweiligen Regierung.

Ein aktuelles Beispiel

Wie das Verfahren des Tabakkonzerns Philip Morris gegen die Regierung Australiens deutlich zeigt, können sich Investoren durch eine geschickte Unternehmensorganisation sogar den günstigsten Freihandelsvertrag für eine Schiedsklage aussuchen. Philip Morris übertrug für die Klage gegen Australien, das eine strikte Regelung für die Gestaltung von Zigarettenpackungen durch das gewählte Parlament gebracht hatte, beispielsweise alle Rechte des australischen Tochterunternehmens auf einen Firmenmantel in Hongkong, nur um bestimmte Regelungen in einem sehr speziellen Vertrag zwischen Australien und Hongkong aus dem Jahre 1993 nutzen zu können.

Beide Parteien stellen die Vorgeschichte und das nun folgende Schiedsgerichtsverfahren auf den jeweiligen Homepages dar. Die australische Regierung (www.ag.gov.au) unter dem Suchbegriff „tobaccoplainpackaging“ und Philipp Morris (www.pmi.com) unter dem Suchbegriff „australia plain packaging lawsuit“. Einmal abzüglich der erwartbaren Eigendarstellung der Parteien eröffnet sich hier das erste Mal eine direkte öffentliche Teilhabe an einem Verfahren, das bislang meist abgeschottet von der Öffentlichkeit stattgefunden hat.

Die Aussicht

Die Schiedsgerichte für private Investoren gehören zu den in der Wirkung sehr effektiven Regelungen in Freihandelsverträgen. Es sind die einzigen Verfahren, in denen selbst Privatleute ganze Staaten und ihre Regierungen in die Knie zwingen können, wenn ihnen die bestehenden Regelungen nicht mehr gefallen, weil sie für ihr Geschäftsmodell eine Einschränkung darstellen.

Was auf der einen Seite private Investitionen ins Land holt, eine manchmal ja sogar gewünschte Wirkung eines Freihandelsvertrages, kann auf der anderen Seite in die finanzielle Sklaverei führen.

Gegen Schiedskommissionen an sich ist ja nichts zu sagen, denn solche Verfahren sind in Handelsfragen schon lange üblich und entlasten die Gerichte. Nur hier ist das anders, denn Schiedsgerichte für Investoren befinden sich außerhalb des demokratischen Rechtsstaates, sie bilden eine Art von Über-Gericht, das sogar nationale Gerichte zum Inkasso gegen eine Regierung und ihre Verfassungsorgane einsetzen kann. Der etwaige Vorwurf der Kritiker, hier könnte eine Verfassung, seine Verfassungsorgane und die nationale Gesetzgebung ausgehebelt werden, ist nicht übertrieben. Die Gefahr des Missbrauchs solcher Regelungen ist deutlich erkennbar. Möglichkeiten zu ihrer Nutzung werden von großen Anwaltskanzleien bereits als Geschäftsmodell aktiv vermarktet.

Ebenso hat es die Liste der 45 möglichen Schiedsrichter in sich, denn diese Auswahl ist höchst manipulativ zu beeinflussen. Bei einer gegebenen Marktmacht der multinationalen Konzerne und den mit ihnen verbundenen Banken und Anwaltskanzleien kann nicht ausgeschlossen werden, dass alle Schiedsrichter sich mehr oder weniger in einem Interessenkonflikt befinden, vielleicht sogar bereits vorher als Interessenvertreter für den klagenden Investor tätig waren. Eine Kontrolle und eine mögliche Qualitätssicherung ist nicht einmal in der Theorie vorgesehen.

Schiedsgerichte in dieser Form, insbesondere dann, wenn sie als Einkommensquelle genutzt werden können, ohne das dahinter volkswirtschaftlich relevante Anstrengungen stehen, sind eine große Gefahr. Betrachtet man die massive Werbung, die große Anwaltskanzleien betreiben, um an Klienten für solche Schiedsgerichtsverfahren zu kommen, kann sich so etwas schnell in Richtung dysfunktionale Märkte entwickeln; von den daraus resultierenden sozialen Schäden gar nicht zu reden.