Einleitung
Am 8. März 2018 fand im Dresdner Kulturpalast eine ungewöhnliche Veranstaltung statt. Zwei Schriftsteller – der Dichter Durs Grünbein und der Romanautor Uwe Tellkamp – stritten darüber, ob man in Deutschland seine Meinung noch frei sagen könne. Der Anlass für den Abend lag ein knappes halbes Jahr zurück: Auf der Frankfurter Buchmesse im vorangegangenen Herbst hatte es Demonstrationen gegen rechtskonservative Verlage gegeben, die an der Messe teilnahmen. Eine Gruppe von Buchhändlern, Autoren und Journalisten veröffentlichte daraufhin eine Erklärung, in der sie den Protest gegen die rechten Verlage als Symptom einer »Aushöhlung der Meinungsfreiheit« kritisierte und warnte, Deutschland sei »nicht mehr weit von einer Gesinnungsdiktatur entfernt«. Die Resolution stand unter der Überschrift »Charta 2017«,eine Anlehnung an die »Charta 77«, mit der 40 Jahre zuvor Václav Havel und andere Bürgerrechtler gegen das kommunistische Regime in der damaligen Tschechoslowakei aufgestanden waren.
Unter den 30 Unterzeichnern der »Charta 2017« war Uwe Tellkamp. Im Dresdner Kulturpalast diskutierte er nun vor mehr als 800 Menschen mit Durs Grünbein, der den Abend mit einer entschiedenen Gegenrede eröffnet hatte. In der folgenden Diskussion ging es um Demokratie und um Meinungsfreiheit. Und es ging darum, wie sich Deutschland seit dem Sommer 2015 verändert habe: »Dieses Land hat ein Problem mit dem Islam«, sagte Tellkamp. »Noch in Generationen wird es heißen: was für eine großzügige Geste«, erwiderte Grünbein. Nach gut einer Stunde kam Tellkamp auf einen Punkt zu sprechen, der ihm ganz besonders wichtig war: »das große Problemfeld Recht und Rechtsverletzung, ob das ein Rechtsbruch war, ja oder nein.« Der studierte Mediziner ließ erkennen, dass er sich intensiv mit der Frage beschäftigt hatte: »Es ist unter den Rechtsgelehrten, soweit ich mich kundig machen konnte, weitgehend Konsens, dass ein Rechtsbruch existiert«, war sich Tellkamp sicher. Der Grundsatz der Gewaltenteilung sei missachtet, der Bundestag übergangen worden. »Man weiß bis jetzt nicht, auf welcher Rechtsgrundlage Merkel eigentlich gehandelt hat«. Bundesinnenminister Thomas de Maizière, so behauptete Tellkamp, berufe sich nach wie vor auf einen »Erlass, der wahrscheinlich verfassungswidrig« sei.
Grünbein wirkte überrumpelt von so viel juristischer Argumentation. »Ich merke, das verhärtet sich«, antwortete der Dichter und bekannte, dass er an dieser Stelle passen musste. »Es muss eines Tages eine Untersuchungskommission über das Handeln der Regierung Merkel in dieser Situation geben.«, meinte Grünbein. Das sei wie nach dem Vietnamkrieg: Da müsse die demokratische Gesellschaft einen »Revisionsprozess« organisieren, in dem man dann klären könne: »Wer war wie legitimiert zu handeln? Über welchen Kopf hinweg sind Entscheidungen getroffen worden?«
Ein gutes halbes Jahr später gab es in Lübeck eine ganz andere, aber nicht weniger bemerkenswerte Veranstaltung: In einer alten Industriehalle präsentierten sich zum ersten Mal Annegret Kramp-Karrenbauer, Friedrich Merz und Jens Spahn vor CDU-Mitgliedern als Kandidaten für die Nachfolge Angela Merkels im CDU-Vorsitz.Es ging in den Vorstellungsreden um »Neustart und Erneuerung«, um den Zusammenhalt in der Partei und um die Zukunft des Landes. Aber als erste Rednerin sah auch Annegret Kramp-Karrenbauer Klärungsbedarf mit Blick auf die Vergangenheit: »Seit dem Herbst 2015 haben in diesem Land viele Menschen Zweifel, (...) ob wir eigentlich noch dafür sorgen, dass Recht und Gesetz in diesem Land durchgesetzt werden«. Kramp-Karrenbauer forderte, die Partei dürfe sich davor nicht »wegdrücken«. Man müsse sich noch einmal zusammensetzen und »endgültig klären: wie beurteilen wir den Herbst 2015«.
Friedrich Merz schien sein Urteil bereits gefällt zu haben. Auf einer der weiteren Regionalkonferenzen, auf denen die Kandidaten sich der Parteibasis vorstellten, erklärte der Politik-Rückkehrer im thüringischen Seebach: »Die CDU muss wieder die Partei des Rechtsstaats und der Rechtstreue werden.« Einem älteren Parteimitglied, das ein Versagen der CDU auf dem Themenfeld Recht und innere Sicherheit beklagte, antwortete Merz: »Ich teile mit Ihnen das Störgefühl«. Der Kandidat lenkte das Thema auf die Flüchtlingspolitik und die Grenzentscheidungen des Sommers 2015: Da seien Regeln nicht eingehalten worden, das habe auch »Professor Papier (...) sehr klar und sehr deutlich aufgeschrieben«.
Der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier hatte die Politik der Bundesregierung bereits Anfang 2016 in einem Zeitungsinterview als »Fehler« bezeichnet. Zur gleichen Zeit hatte sein früherer Kollege Udo Di Fabio ein Gutachten für die bayerische Staatsregierung verfasst, die der Bundeskanzlerin mit einer Klage vor dem Bundesverfassungsgericht drohte. Papier und Di Fabio sind seitdem Kronzeugen all derer, die der Bundesregierung vorwerfen, im Sommer 2015 das Recht gebrochen zu haben.
Sieben Monate, von September 2015 bis März 2016, hat die akute Phase der sogenannten »Flüchtlingskrise« gedauert. Ihr Ende liegt mehr als zwei Jahre zurück. Und doch bleibt die Krise Gegenwart. Es ist nicht zuletzt die Rechtsbruch-These, die diese Krise auf Dauer gestellt hat – die Behauptung, die Bundesregierung habe in diesen Monaten Recht, Gesetz und Verfassung mit ihrer Flüchtlingspolitik gebrochen. Diese Rechtsbruch-These wurde im Winter 2015/16 in den Raum gestellt, und seither entfaltet sie ihre korrosive Wirkung. Es wurde Anklage erhoben – aber der Prozess blieb aus. Es gab keine Verhandlung, es gab kein Urteil, es gab weder Freispruch noch reinigende Sanktion. Es gab keine parlamentarische Untersuchung, es gab keine Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht, es gab noch nicht einmal einen richtigen, eine breite Öffentlichkeit erfassenden Gelehrtenstreit. So konnte sich die Behauptung des Rechtsbruchs immer weiter verfestigen. Längst wird er von weiten Teilen der deutschen Bevölkerung für so real gehalten, als handle es sich um eine unbestreitbare Naturtatsache.
Den Schaden davon hat das Recht: Die unprozessierte Anklage korrodiert die Erwartung, dass man auf die Geltung von Recht und Gesetz in der Bundesrepublik Deutschland vertrauen kann. Den Nutzen davon hat die AfD, die daraus politisch Kapital schlägt.
Die Rechtsbruch-These ist aber keine unbestreitbare Naturtatsache, nichts weniger als das. Sie ist eine Behauptung, die sich auf juristische Argumente stützt – und sich im Streit zu bewähren hat. Wir können diesen Streit nicht entscheiden: Wir sind Journalisten, keine Richter. Aber wir können ihn führen. Das ist der Zweck dieses Buches. Wir wollen die Debatte aus den Expertenforen der juristischen Fachzeitschriften und Diskussionsplattformen in die Öffentlichkeit tragen. Die Rechtsbruch-These ist kein objektiver Befund der Wissenschaft, auch wenn ihre Exponenten noch so eindrucksvolle akademische und höchstrichterliche Lebensläufe zieren. Sie ist bestreitbar. Erst wenn der Streit um die Rechtsbruch-These öffentlich ausgefochten wird, kann ihre korrosive Wirkung enden.
Wir versuchen in diesem Buch zu rekonstruieren, wie und vor welchem Hintergrund die Rechtsbruch-These zustande kam und wer zu ihrer Entstehung welche Beiträge leistete. Die Rechtsbruch-These hat viele Väter (dagegen nur relativ wenige Mütter) in Politik, Rechtswissenschaft und Medien, und die meisten unter ihnen hatten sicherlich nichts weniger damit im Sinn, als der Herrschaft des Rechts Schaden zuzufügen. Und doch haben sie Geister beschworen, die sie für ihre jeweiligen Ziele nützlich hielten. Sie kamen herbeigeeilt, die Geister. Und seit 2015 haben sie nicht mehr aufgehört, Schwall um Schwall Wasser auf die Mühlen der AfD und der nationalpopulistischen Rechten zu füllen – Mühlen, in denen eben das zermahlen wird, worum es den Anklägern angeblich geht, nämlich die Herrschaft des Rechts.
Wir haben dieses Buch nicht geschrieben, um Angela Merkel gegen ihre Kritiker in Schutz zu nehmen. Im Gegenteil, die Leisetreterei und die heimlichtuerische und widersprüchliche Kommunikationsstrategie ihrer Regierung hat nach unserer Ansicht wesentlich dazu beigetragen, dass die Rechtsbruch-These ihre giftige Wirkung derart entfalten konnte. Wenn wir von Zauberlehrlingen sprechen, nehmen wir die Entscheidungsträger und Strategen in der Bundesregierung keineswegs aus. Wir beziehen aber auch keine vermeintlich neutrale Beobachterposition. Als Journalisten und als Juristen sind auch wir Akteure in den Diskursen, die wir beschreiben. Bei der Beobachtung des Streites um Recht und Verfassung in der Flüchtlingspolitik haben wir eine Position, die unsere Wahrnehmung prägt: Wir halten die Rechtsbruch-These als juristischen Befund für falsch und als Instrument politischer Mobilisierung für fatal. Die Argumente derer, die den Rechtsbruch behaupten, haben uns von Beginn an nicht überzeugt, und unsere Untersuchung hat uns darin bestärkt. In unserem Buch aber geht es nicht in erster Linie darum, eine uns richtig erscheinende Rechtsauffassung zu verteidigen. Wir wollen vielmehr die verschiedenen Argumentationslinien nachzeichnen, die sich im Streit um die Aufnahme der Flüchtlinge 2015/16 kreuzen. Damit wollen wir zeigen, dass keine der seitdem aufeinanderprallenden Positionen für sich beanspruchen kann, ein jenseits dieses Streites naturgegebenes Recht zu repräsentieren. Recht wird im Austausch von Argumenten, Praktikabilitäten und Zielvorstellungen geformt. Was als Recht gelten soll, ist immer das Ergebnis eines lebendigen Diskurses über das Recht. Wir wollen diesem Diskurs die Autonomie zurückgeben, die im Streit um die Flüchtlingspolitik politisch überlagert wurde. Denn wir glauben, dass die Fähigkeit einer Gesellschaft, sich in einer offenen Auseinandersetzung über die rechtlichen Grundlagen ihres Zusammenlebens zu verständigen, die Voraussetzung dafür ist, ihre politischen Differenzen friedlich zu lösen.
